广告法解读

来源:未知    作者:admin    发布时间:2020/7/11 18:47:36    
一、   新《广告法》法律解读(一) 2015424日,第十二届全国人民代表大会常务委员会公布经修订后的《中华人民共和国广告法(主席令第22号),并定于201591日起施行。修订后的《广告法》共计75条,新增广告代言人在广告活动中的法律地位并对其课以严格的法律义务和责任。修订后的《广告法》给广告活动中的各方主体提供了更加严格、规范的行为准则,对广告活动的各方参与者具有重要指导作用。本所将从新《广告法》修订后的重点内容出发,就有关从事广告活动的各相关主体可能涉及的法律责任予以分析和提示。
明星代言广告不能再任性
    广告代言的前世今生
近年来,明星担任代言人的虚假广告频频曝光,有关消费者与广告代言人之间的诉讼纠纷不时见诸报端,层出不穷的虚假代言广告一次次被推向舆论的风口浪尖,例如近年来的“新兴医院事件”、“亿霖造林事件”、“SK-Ⅱ化妆品事件”、“藏秘排油茶事件”等等。这些事件将公众的目光聚焦到了广告代言人的法律责任问题上,但由于当时我国法律对于广告代言的法律责任并无明确规定,代言问题产品的明星们一方面受着社会道德和公众舆论的强烈谴责,另一方面其行为又游离于法律责任的藩篱之外。这种尴尬的局面最后终于使国家的立法机关不得不进行表态。在第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上通过的《食品安全法》第55条明确规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”首次将代言虚假广告承担连带责任的主体范围扩大到自然人。
 2013年,新修订的《消费者权益保护法》进一步扩大了广告代言人连带责任的适用范围。《消费者权益保护法》第54条第三款规定:“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”将广告代言人连带责任的适用范围从食品广告扩大到其他商品和服务领域。广告代言人的法律责任制度得到进一步的完善。
与《食品安全法》、《消费者权益保护法》相较,新《广告法》从广告代言人的定义、禁止事项、法律责任等角度对广告代言人进行了更为全面的限制性规范,首先界定了广告代言的定义,其次规定广告代言的禁止性行为,最后明确规定了广告代言人应当承担的行政处罚责任和民事赔偿责任,不仅全面,而且严格。
 
 
何为广告代言?
2008年,名嘴李彬为“排油素”做的广告被中国广告协会公开点名涉嫌违规,当事人强调自己并非该产品的代言人,当初只是被告知参与该活动节目录制,并签订合同明文约定该视频内容不是广告,不得在卫视播出。中国广告协会召开新闻发布会,对“排油素”等3个涉嫌违法违规的电视购物广告进行了公开点评,呼吁相关企业和电视台尽快停止播放上述广告。中广协有关负责人李方午介绍,“排油素”广告含有“最科学、最安全”等绝对化的语言,利用名人形象和专家名义为其减肥效果作证明,违反了我国相关法律法规和广告行业规范。在该广告模拟的访谈节目中,李彬担任主持,邀请自称为中国第一美腿皇后的杨希作为嘉宾,讲述使用该产品的减肥效果,不少网友对李彬提出了质疑,认为是其收了钱就替商家“说话”。
那么问题来了,李彬在自己的访谈节目中对“排油素”进行推广是否属于该产品的广告代言人?什么样的行为才构成广告代言?
新《广告法》第二条规定:“本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”
广告代言人可以是在某一特定领域、具有专门技能、知识和经验的人,占据一定稀缺的社会资源,具有一定程度公共性从而被界定为公众人物。或者非公众人物但由于与广告主、广告经营者或广告发布者具有商业广告契约从而参与广告表演的广告演员。代言人在广告中实施了推荐、鉴证、保证行为从而认定为广告代言的,在目前司法实践中尚无较大争议。但现在广告形式日益多样化,在对广告代言的认定上也日益复杂,例如现目前众多明星、网络红人拥有微博、博客、访谈节目等公众平台,在其并未与商家签订任何广告代言的契约且并无经济利益驱动的前提下向“粉丝”推荐某一类商品,是否构成广告代言?在影视剧当中,对于植入广告的商品,剧中的演员是否都作为广告代言人?养身、烹饪等节目中做客的专家学者,对某一医疗机构、药物、食品等的推荐是否构成广告代言?如果消费者基于对其公众效应的信赖或对其本身的盲目崇拜从而购买该商品,所引发的产品责任是否可由其承担?新《广告法》第三十八条规定:“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。”那么未成年人仅仅在广告中参与适当表演,是否也可被认定为广告代言人?
律师观点
1、没有消费经历并非不能代言,只是不能做推荐型和证明型代言,因为新《广告法》第三十八条虽然要求“广告代言人……不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”,但这里的“广告代言人”实际上应为广告荐证人,对于背景提示型代言,广告法并不要求代言人必须具有消费经历。
2、未满十周岁的未成年人并非不能代言,只是不能做推荐型和证明型代言。在解释论上,未满十周岁的未成年人完全可以作为群众演员或为烘托背景而出现在广告中,只要不在广告中以自己的名义或身份做推荐或证明即可。
3、认定代言人的关键有两点:一是普通消费者能否辨别出角色背后的个人或身份信息;二是扮演这个角色的人是否带有推荐意图,并表达了自己的见解。例如某广告中的群众演员只是在围观某个新上市的产品,这属于典型的广告演员。但若有群众演员突然跳出来,以消费者的身份表示:“我用过,产品质量不错! ”此人即便不知名,也属于广告代言人,因为从这则广告中能够辨别出广告主之外的个人及其身份信息,而且此人带有强烈的推荐意图,并表达了个人消费经历和见解。
例如上述案件,名嘴李彬作为社会公众人物,具有较大的社会公众效应,其在自己的访谈节目对“排油素”进行推荐和证明,已产生事实上的广告效应,消费者基于对李彬名人效应的合理信赖购买该商品,可以对其认定为“排油素”的广告代言人。
 
广告代言人承担何种责任?
201539日,上海市工商局对外宣布,台湾著名艺人小S(真名徐熙娣)代言的“佳洁士双效炫白牙膏广告”,因涉嫌虚假广告被罚603万。经调查,该广告突出表现的快速美白效果,是经过电脑特效处理,并非牙膏的实际使用效果,“只用一天就能美白”的广告词也纯属夸张捏造,已构成虚假广告。上海工商局对佳洁士公司进行虚假广告宣传的罚款金额,刷新了监管部门对虚假广告处罚的记录。
问题:作为广告代言人的小S是否应承担相应的法律责任?应当承担什么样的法律责任?
1、新《广告法》明令禁止的代言行为:
1)医疗、药品、医疗器械、保健食品广告;(第十六条、十八条)
2)不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明;(第三十八条)
3)不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人;(第三十八条)
4)对在虚假广告中作推荐、证明收到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织,不得利用其作为广告代言人。(第三十八条)
可见,今后明星不能代理药品、保健食品广告了,否则就是违法行为。于是乎,目前电视上充斥的大量药品和保健食品广告中将消失明星的身影,难怪有人说新《广告法》生效后明星收入将大幅降低。
2、行政处罚
新《广告法》第六十二条规定,在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的;为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的;明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的;广告代言人有以上情形之一的,由工商行政管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。也就意味着,明星收取的广告代言费越高,今后可能面临的处罚金额也就越大。
3、民事责任
广告代言人在下列情况下应当与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带的民事赔偿责任:
1关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的;
   2)除关系消费者生命健康的商品或者服务以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的。(第五十六条)。
    这是最值得关注的内容。从两个方面来看,其一,凡是涉及到与消费者生命健康相关的广告,如为虚假广告,则不论代言人本身有无主观上的过错,都应当与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。因此可以说,明星今后代言食品、化妆品和一些日用品广告风险重大,一旦此类广告被认定为虚假广告,受损害的消费者可以起诉要求明星承担连带赔偿责任,明星倾家汤产的局面不是不能想见。其二,对于其他不涉及消费者生命健康的广告,如被认定为虚假广告,以代言人主观上是否有过错(明知或者应当知道)为条件,如果明知或者应当知道广告为虚假的,则应承担连带责任。
律师观点:
就“佳洁士”虚假广告一案来说,对于小S代言的“佳洁士双效炫白牙膏”,即使不把牙膏这种产品认定为涉及消费者生命健康的产品,但其对于广告中声称“只用一天就能美白”,明显夸大其实,很难认定其事先已实际享受过该商品奇迹般的使用效果,未对代言产品深究产品资质、质量,放松对商品文件手续真实可靠性的审查,抱着疏忽或侥幸的态度进行形象代言,本身就具有一定主观上的过错,符合新《广告法》第五十六第三款的规定。因此,小S女士刘女士对于该虚假广告是应该承担法律责任的。
明星们该怎么办?
综上所述,新《广告法》在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告领域对明星代言进行了禁止性规定,那么在未禁止代言的诸如食品、化妆品、酒等大众消费的领域,明星们该如何防患于未然并维护自己的合法权益呢?
 1、明星在接受代言之前,应当与经纪公司组召具有专业鉴别能力的团队或者聘请专业律师对广告主。广告经营者或广告发布者进行尽职调查,尽到合理、审慎的审查义务。首先应核实代言广告的商品或服务的种类是否属于法律禁止广告代言的类型;核实自己是否具备作为广告代言人的资格;提前使用代言广告的商品或服务,并核实广告主欲推荐或证明的广告事项是否与自身使用体验一致。
2、在进行广告宣传时应注意广告宣传用语是否恰当并与产品的实际性能相符,不应过分夸大商品、服务的使用功能,不能以自身形象、名义为商品、服务做绝对性担保或承诺,以避免给消费者造成心理误导。
二、    新《广告法》法律解读(二) 虚假广告中的你我他
一、广告发布中的三大主体
首先,广告主是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。通俗的讲广告主就是发布广告信息者,一般是商品的制造者、经销商(代理商)或者服务提供者。
其次,广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织,一般以广告公司居多。
其三,广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告发布者主要是指电视台、广播电台、报社、网站等。
背景案例:
2015316日,国家新闻出版广电总局下发通知,要求各级广播电视播出机构立即停止播出“瘦身大赢家”“吉米祛斑大讲堂”等31条违规广告。该批违规广告半数以上与健康医疗相关,均存在夸大夸张宣传、误导消费等问题,部分广告仍以节目形式,采用主持人主持、专家推荐、现场互动、消费者作证明等方式,变相宣传产品。
《广告法》第34条规定,广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。该条规定,从充分保障消费者权益的角度出发,要求广告经营者和广告发布者在制作和发布广告之前,必须对广告进行审慎的审查,如广告内容与相关产品或服务不相符合,或产品或服务未取得相应的证明文件,广告经营者不得为广告主提供设计、制作或代理服务,广告发布者也不得发布该广告。
可见,广告经营者和发布者对于广告的审查义务是一再被强调的,若没有尽到审慎合理的审查义务,则难以避免法律责任。
二、虚假广告应承担的法律责任究竟有多大?
A:能有多大嘛?大不了不发布了,再罚点钱了事呗,还能怎样!
B:再想想~
A:暂停广告发布业务?
B:再想想~
A:吊销广告发布登记证?
B:还有……
A:难不成还把我的营业执照吊销了啊?
……
你没有看错,现在发布虚假广告要承担的责任就是这么大!至于到底有多,请往下看:
1、罚款数额增大
广告费用
1倍以上5倍以下
广告费用3倍以上5倍以下/
20万以上100万以下
 
 

广告费用5倍以上10倍以下/
100万以上200万以下
                                                       
 
新广告法实施前,不论情节多么严重,最多只能处以广告费用5倍的罚款;如果有心人在广告费用上做点手脚,那么这个5倍的数额究竟有多大,就更不好说了。
现在的情况就完全不同了。第一,罚款基数从广告费用的1倍提升至3倍;第二,罚款数额最多可达广告费用的10倍;第三,也是最重要的,新广告法给了那些想在广告费用上作文章的有心人当头一棒,即在广告费用无法计算或明显偏低的情况下,可直接根据情节处20万以上100万以下或100万以上200万以下罚款。
2、违法次数有限
新广告法将“两年内有三次以上违法行为”纳入到发布虚假广告应承担的行政责任的情节严重范畴之内。这种情节严重的情形具有高度的客观性,基本上没有任何的可操作空间。此外,新广告法还要求行政主管部门需将违法行为记入信用档案。所以,广告活动参与者是否属于上述情节严重情形只要查询信用档案就一目了然了。
3、处罚力度更甚
新广告法将原广告法中的“停止广告业务”具体明确为暂停广告发布业务、吊销广告发布登记证;同时还新增吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、一年内不受理该广告主的广告审查申请;如果是医疗机构,还可能被吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
“撤销广告审批文件”没啥说的,本来就违法,该撤还得撤;但是“一年内不受理广告审查申请”就不得了了,意味着广告主在这段时间内想要发布的任何需要先行广告审查的广告都没法发布了,至于“吊销营业执照”带来的法律后果,这里就不多说了,你懂的。
4、民事责任重大
其一,如广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿(原《广告法》规定在此情形下是连带责任);
 其二,关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。也就是说,这类关系老百姓生命健康的虚假广告,不论你有没有过错,都要与那个他(广告主)承担连带责任;
  
其三,除关系生命健康以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。这种连带责任的承担,以有过错为前提。

三、虚假广告的界定
   根据新广告法的定义,虚假广告,是指以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的广告。第二十八条规定:“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告:
  广告有下列情形之一的,为虚假广告:
  (一)商品或者服务不存在的;
  (二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;
  (三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;
  (四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;
  (五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”
还是以小S代言的“佳洁士双效炫白牙膏广告”为例,它怎么就构成虚假广告了呢?首先,“只用一天就能美白”的广告词及经过电脑特效处理的快速美白效果内容虚假;其次,“只用一天就能美白”广告词和制造快速美白效果的主观目的是为了欺骗、误导消费者;最后,广告内容存在欺骗消费者情形(虽然正常人都不会相信“一天”就能美白)。
 S代言的“佳洁士双效炫白牙膏广告”属于典型的新广告法列举的虚假广告的典型形态之一——虚构商品或者服务的效果构成的虚假广告情形。从构成虚假广告的要素分析:一是虚构效果必定要通过一定的广告内容表现出来,就必然涉及广告内容虚假;二是虚构效果的目的必定是为了欺骗、误导消费者;第三,虚构效果就是欺骗消费者情形;所以就构成虚假广告了。
律师观点:
1构成虚假广告并不以主观上存在故意为前提
广告中有一种典型形态,商品或者服务本身信息以及与之有关的允诺等信息与实际情况不符,多半原因是广告主提供信息时自身因失误造成,而事实上广告经营者和发布者也难以进行审查。举例而言,某楼盘广告宣称“小区建有3000平方米中央绿化公园”,然而开发商实际规划方案中中央绿化约2000平方米,但是制作广告时提供信息有误,导致广告中出现“3000平方米”的表述,对于此等失误行为是否应认定为虚假广告?从新《广告法》的规定其实可以明确看出,如该类信息与实际状况不符且对消费行为有实质性影响的,就足以认定为虚假广告,并不以主观上是故意还是过失为前提。如本案,“3000平方米”的中央绿化对于购房者显然是具有较大吸引力的,对于购房行为不得不说具有实质影响,在此情况下极易被认定为虚假广告。
2、对于商品或者服务本身不存在的,或者虚构商品或者服务效果的,或者虚构证明文件等,并不以是否对消费行为有实质影响为前提。
四、广告经营者和发布者的审查义务
作为有可能被虚假广告牵连的广告经营者和发布者显然更加关系今后应当如何审查广告以及审查广告的界限究竟在哪里的问题。
1、首先应当依据法律、行政法规的规定查验有关证明文件,核对广告内容。显然,一种商品的广告,应当要求提供并核实产品合格证明及相关证明材料;对于服务广告,应当核实审查提供服务者的合法资质和获准从事该服务的批准等,当然也包括广告主的营业执照、联系地址、联系人等基本材料。这叫“形式审查”。
2、可以说,新广告法律的规定已经突破了原广告法所界定的广告经营者和发布者仅限于形式审查的义务范畴,从而事实上扩大到了实质审查。在虚假广告中,涉及生命健康类的广告无条件承担连带责任;其他广告以明知或者应当知道为前提承担连带责任。那么,广告经营者和发布者要想规避重大风险,不得不花费较大精力甚至组建专门部门、聘请专业人士对广告内容进行鉴别,可是漫长繁琐的审查过程又将导致广告丧失及时性、阶段性的发布需求,如此一来,已经不是如何审查的问题了,而是某个广告业务还能不能做的问题。
当然,抛开业务本身的商业考虑,经营者和发布者对广告类型是需要鉴别的,如广告是涉及药品、医疗器械、保健食品、食品、化妆品等类型的广告,必须高度重视,必要的话实地考察、向主管部门求证、对广告主进行资信调查等,都是无可厚非的手段。对于一般性的广告,至少对于广告内容的核实也是必要的,比如广告中宣称使用效果,那就有必要要求对方提供科学权威的效果监测证明。
总之,在广告业务这个生态圈当中,广告公司、报社、电视台、广播电台、网络等,在被新广告法推到了风口浪尖之上的局面下,如何完善自身业务管理体系和法律风险防范体系,已经势在必行。
 
 
三、    新《广告法》法律解读(三) 房地产广告面面观
 
一、房地产广告的“紧箍咒”
对于房地产广告,不论国家法律、部门规章还是地方政策,都对其发布形式和内容有严格的限制和要求,新《广告法》也不例外。该法第二十六条规定:“房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:(一)升值或者投资回报的承诺;(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;(三)违反国家有关价格管理的规定;
(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”
实际上,新《广告法》的该条规定并不新鲜,国家工商总局早在《房地产广告发布暂行规定》中就已有上述类似要求,目前,国家工商总局正在全面征求对该暂行规定的修订意见,估计一个更加严格、更加详尽的新规定将很快出台。
其实长期以来,房地产广告头上的“紧箍咒”就不少,别的不说,光是“未取得预售许可证的不得发布广告”这一禁止性规定就令广大开发商头痛不已。业内人士均知,一个新的开发项目,在取得预售证之前需要足够的时间进行宣传,才能使得该项目引起社会关注,吸引意向购房者,这是促进项目销售的必要手段。因此虽有上述明文禁止规定,大量没有取得预售证的房地产广告仍然铺天盖地,不论是形象宣传也好,还是直接宣称楼盘地址、销售价格的销售广告也好,都难免会遭遇执法部门的处罚,而新《广告法》将处罚金额的大幅度提高,令得开发商和媒体无不如履薄冰,战战兢兢。
尤其可以预料的是,开发商作为广告主,今后与广告公司、媒体的合作关系将会产生巨大变化。一方面,开发商需要及时、快捷并按照符合自身营销需求的内容发布广告,而广告公司、媒体又会担心一不小心惹上“虚假广告”,导致被处罚或者向购房者承担连带责任,定会严加审查,二者之间的博弈必然愈演愈烈。
 
二、房地产广告遭遇的“虚假”之祸
 
早在几年前,本地工商执法部门就对于房产商发布的房地产广告重点实施监管,数百家开发商所发布的房产广告相继被查处,处罚对象最初主要集中在开发商通过报纸、杂志发布的平面广告,到后来逐步扩大到现场宣传广告、电视广告等方面,处罚金额自数万元至数十万元不等,其力度之大,范围之广,连诸多以谨慎、规范著称的品牌开发商也难以幸免。
 
案例一
某品牌开发商倾力打造一高档楼盘,并聘请国外某知名设计师设计其小区绿化景观方案。其后,该开发商在报纸上所发布的楼盘形象广告中注明“园林景观由国际某某设计大师倾心设计”等相关信息。广告发布后不久,工商部门执法人员通知该公司到场进行询问,该开发商按照工商局要求提供了与该国外设计机构签订的委托合同等相关资料,随后不久,该开发商接到了工商部门的处罚决定书,工商执法人员认定其所发布的广告中涉及绿化景观设计的宣传为“虚假宣传”,按照其广告发布费的一倍金额予以处罚。
根据我国《建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》相关规定,在中华人民共和国境内从事建设工程设计,必须获得相关主管部门审核认定后颁发的设计资质证书,否则不得从事设计业务。境外的设计机构,如果没有在国内取得设计资质,即使属于国际知名机构,也属于非法行为。但是随着房地产市场的发展,国内大型建设工程及房地产开发项目越来越多的寻求国外设计机构参与项目相关设计,使其产品达到国际一流的高标准。考虑到这些情况,建设部于多年前发文规定,允许国外设计机构在国内与已取得设计资质的设计机构以联合设计的方式参与国内建设工程项目的设计业务,但应报送建设主管部门备案。在实践中,多数开发商在聘请境外设计机构时,基本上没有至建设主管部门备案。依据上述规定,工商执法部门认定该开发商所发布广告中涉及绿化景观设计因由国外设计师设计,且未办理联合设计备案手续,认定为“虚假广告”,故对其予以处罚。
但是,对于此类情况的处罚是值得商榷的。开发商聘请国外设计机构从事景观设计的行为本身虽然可能违反了建设设计资质等方面的强制性规定,但是并不属于虚构或者欺骗,开发商事实上也提供了其与国外设计机构签署的委托设计合同书,而该设计机构及其设计师本人确实也在国际比较知名,从广告发布的角度来讲,“虚假广告”的认定缺乏依据,显得太牵强。
 
案例二:
某地产公司新楼盘正式发售,由于该公司前期成功的采取了一系列市场摸底和客户“蓄水”措施,项目开盘当天销售异常火爆,一期推出的400余套房屋全部被定购。两日后,该公司在某报纸刊登的项目广告中宣称:“一期全部房源开盘当日即销售告磬”。随后该公司被工商执法部门通知接受调查,该地产公司提供了全部销售文件证明其确实在当天已将全部一期房屋认购完毕,但是工商执法人员认为,所谓“销售告磬”,应是指全部签署正式买卖合同,认购不应属于销售完毕。据此,工商部门认定该地产公司广告宣传存在虚假和误导,并对该地产公司下达了行政处罚决定书。
严格从法律上讲,签定认购书确实不应属于已销售完毕,只有当购房者签署了买卖合同及相关法律文本,并进行商品房销售备案后,该房屋的销售程序在法律上才应当视为完成。但是,对待此类广告,工商主管部门并没有尊重房地产行业长期以来形成的一些习惯,在房地产行业,通行的惯例是在销售时先行与购房者签署认购书,由购房者在选房后缴纳一定数额的定金,然后在一定时间内再与购房者签订正式的《商品房买卖合同》;如非因特殊情况,原则上认购时缴纳的定金不予退还,实际上大多数购房者也会先后与开发商签署买卖合同并按约定交纳房款,因此在行业惯例中,一般都认为签署认购书即意味着锁定交易,实现了销售。所以从长期形成的习惯而言,对于在正式开盘当天全部房源被客户选中并定购一空,宣称为“销售告磬”其实也并不为过,何况稍微有点购房常识的消费者几乎都知道,开盘当天开发商就与全部客户签署正式合同并完成收款、备案等一系列手续是不可能的,对于该广告语的理解多数都会知道其是指定购完毕,如该其扣上“虚假广告”的帽子也确实比较牵强。
 
 
案例三:
 某实业公司所开发的高层电梯商住项目地处市中心繁华地段,具有较高的投资价值,该项目在开工后不久,实业公司预计可在10月获得商品房预售许可证,为提升楼盘形象,为项目正式销售提前进行市场预热,该实业公司于当年9月在某报纸上刊登广告,对该楼盘的地理位置、周边环境及投资价值等作了详细介绍和渲染,并称从即日起开始进行“内部认购”,有意向的客户可在其项目销售中心进行诚意登记。广告刊登后不久,工商执法部门对该实业公司进行了处罚,执法人员认定该实业公司在未取得商品房预售许可手续前,擅自发布房地产广告,并进行“内部登记”,已违反了法律和相关法规的禁止性规定,故决定处罚。
按照《房地产广告发布暂行规定》及相关规定,开发商在未取得商品房预售许可手续前,不得发布房地产广告,更不得进行“内部认购”、“内部预订”等行为,否则主管部门应当予以处罚。如果仅从相关法规规定来看,该实业公司被处罚的结果也是理所当然的。但正如本文前面所述,房地产销售本身需要前期大量的策划和整合推广,良好的前期策划和广告发布是商品房是否能够销售成功的关键,而且按照管理规定,开发商应在拿到预售许可证后10日内开盘销售,然而如果没有在获得预售证之前长期的、有步骤的、分阶段的广告营销及推广活动,开发商在10天后根本难以进行成功的销售。这几乎是一个事实上的悖论。
 
三、利益和风险,如何权衡?
“卖房子赚钱”是开发商的基本目的,夸张渲染的广告用语,层出不穷的广告创意,房地产广告面临的法律风险将逐步加大。而新《广告法》的“连坐之法”又把原本事不关己的广告公司和媒体与开发商的责任栓在了一起,利益与风险该如何权衡?
显然,在赚取利益的同时,重视并且规避法律风险是应有之义。不论是开发商还是媒体,至少应该冷静反思一下之前的一些习惯性做法是否有必要进行纠正或者取消,以免遭遇不测之灾。
 
律师观点:
以下情形,将有较大可能被认定为虚假广告:
1、没有取得预售证,在广告中宣称开始预订或者认购。
2、宣称“赠送面积”。原因:所谓“赠送面积”,一般分为两类,一类是按早测量规范本身就不计产权面积或者计算部分产权面积的房屋附属结构,如平台、花池、挑阳台等,其所有权本来就归属于购房者,无所谓赠送;一类即是“灰空间”,实际上是开发商改建出来的,未经规划批准,因其违法,故易被认定为虚假。
3、重要数据与实际情况不符。如价格、绿化率或者绿化面积、楼间距、车位数量、电梯数量等,一旦上述数据与规划批准数据不一致,或者表述出错,从客观来看,上述数据对于购房行为是由实质影响的,故易被认定为虚假。
4、项目内的配套与实际情况不符。如小区内游泳池、体育场地、幼儿园、商业服务设施等,虽说这些配套并不一定成为购房者考虑购房的决定性因素,但是若要说存在实质影响,也无可厚非,因此易被认定为虚假。
5、项目周边配套与实际情况不符。项目周边如规划道路、交通、学校、医院、商业服务等,尽管通常这些广告内容出现的问题是周边规划调整或者开发商信息不准确造成,但是同样可以说这些内容对于购房行为具有实质性影响,从而被认定为虚假广告。
此外,对于某些配套环境、设施的表述不当也会存在问题。举例而言,某大型住宅项目,项目临河,沿河有一条环状绿化带。如广告中宣称项目“紧邻沿河公园”,那就有问题了。公园是有明确定义的,绿化带表述为公园,有虚假之嫌。如果改为“毗河绿化带”,那就稳妥了。
 
 
总之,作为房地产广告的广告主,开发商需要重视和直面广告发布风险,不鞥仅仅为追求良好的宣传效果而忽略内容本身的规范性。作为广告经营者的广告公司和作为广告发布者的媒体,也同样需要在大量、快速承接房地产广告业务的同时重视对广告质量的把控,建立健全广告审查制度和流程,唯此也才能避免被虚假广告“拖下水”的尴尬局面。
 
 
四、    新《广告法》法律解读(四) 违法广告与广告合法性审查
一、违法广告的情形和法律责任
广告法中实际上把违法广告分为两类,一类是虚假广告,对于虚假广告有专门的法律责任规定,一类是一般性违法广告,可以称之为狭义上的违法广告,也有专门的法律责任规定。
    较之原广告法,新广告法律新增关于违法广告的情形较多:
1、未成年人保护
新广告法在保护未成年人身心健康方面做出了巨大努力,给予了不同年龄阶段的未成年人不同程度的保护措施。而原广告法中仅存在一条原则性规定——“不得损害未成年人的身心健康”,在实务中可操作性不强,很难达到其立法目的。新广告法对未成年人的身心健康有了一个相对具体、全面的保障,具体保障措施如下:
1)婴儿
禁止在大众传播媒介或公共场所,发布声称全部或部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。
2)儿童
针对不满十四周岁的未成年人的广告,禁止含有劝诱其要求家长购买和引发模仿危险内容。
3)未成年人
?不得以任何形式向其发送烟草广告;
?除公益广告外,不得在中小学校、幼儿园内及与中小学生和幼儿的有关的物品开展广告活动;
?针对未成年人的大众传播媒介,不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告,以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。
这些将对今后针对未成年人的大众传播媒介和针对未成年人的广告产生重大影响,比如:今后在中小学校、幼儿园举办的各类娱乐、竞技活动,赞助商就只能提供资金赞助和产品赞助来达到其“作广告”的目的,而以赞助为手段从而使用“场地”来作广告就行不通了。少儿频道、儿童频道播放的广告内容将被严格限制,完全不能涉及医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告等内容。
 
法律责任:
1)违反1)、3-?3-?情形的违法广告行为的法律责任:
广告主:处20万以上100万以下罚款;情节严重,还可吊销广告主营业执照、撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
广告经营者、广告发布者:没收广告费用、处20万以上100万以下罚款;情节严重的,还可吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
2)违反2)、3-?情形的违法广告行为的法律责任:
广告主:消除影响、处广告费用1倍以上3倍以下或10万以上20万以下罚款;情节严重的,处广告费用3倍以上5倍以下或20万以上100万以下罚款、可以吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。若为医疗机构,情节严重的,还可吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
广告经营者、广告发布者:无需承担责任。
2、公共场所、信息传输、发布平台的管理责任
新增公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者,在明知或者应知存在利用其场所或者信息传输、发布平台进行违法广告行为的情况下,应予制止。否则,将没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下或1万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,依法停止相关业务。
3、新增广告内容的禁止性规定
1)保健食品广告
保健食品广告应当先由广告审查机关进行审查,审查通过才能发布,并不得包含以下内容:表示功效、安全性的断言或者保证;涉及疾病预防、治疗功能;商品为保障健康所必需;与药品、其他保健食品进行比较;利用广告代言人作推荐、证明;法律、行政法规规定禁止的其他内容。此外,保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。
2)教育、培训广告
禁止明示或者暗示对教育、培训效果的保证性承诺,有考试相关人员参与教育、培训;以相关权威机构、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
3)有投资回报预期商品或服务广告
禁止含表示保本、无风险或者保收益等保证性承诺(国家另有规定的除外),利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。此外,还应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示。
今后各理财、招商商品或服务在相关广告中,不能再有类似“固定回报率约8%每年”等内容。
4)房地产广告
保证房源信息真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有升值或者投资回报的承诺,以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置,违反国家有关价格管理的规定;对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。
法律责任:
违反上述1)、2)、3)、4)的违法广告行为应承担的法律责任如下:
广告主:消除影响、处广告费用1倍以上3倍以下或10万以上20万以下罚款;情节严重的,处广告费用3倍以上5倍以下或20万以上100万以下罚款、可以吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。若为医疗机构,情节严重的,还可吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
广告经营者、广告发布者:无需承担责任。
5)禁止向住宅、交通工具发送广告
未经当事人同意,不得向其住宅、交通工具等发送广告。
当下比较流行的在车身、房屋外墙上插放、粘贴广告的行为被明确禁止。
6)电子信息、互联网广告
以电子信息方式发送广告的,应当明示发送者的真实身份和联系方式,并向接收者提供拒绝继续接收的方式。
互联网广告,不得影响用户正常,在互联网页面以弹出等形式发布的广告,应当显著标明关闭标志,确保一键关闭。

法律责任:
违反上述5)、6)的违法广告行为应承担的法律责任如下:责令停止违法行为或责令改正,对广告主处以5千元以上3万元以下的罚款;广告经营者、广告发布者无需承担责任。
现在有不少违法分子通过伪基站向消费者发送电子信息广告,只要在基站的一定距离范围内均会接收相关电子信息,但其并未向接收者提供拒绝继续接收的方式,这是明显的违法广告行为。
同样,互联网页面经常弹出各种广告,我们经常碰到找不到关闭标志或者需要点击多个关闭键才能关闭广告页面的情形。新广告法明确规定弹出的互联网广告必须“显著标明关闭标志,确保一键关闭”将给我们解决这一难题。
 
二、如何审查广告活动的合法性?
需要提示的是,新广告法重点增加了对广告经营者和发布者的业务管理规定,即广告经营者、广告发布者应当具备完整的广告业务管理制度,对广告内容进行核对,否则将被责令改正,并可以处5万元以下罚款。新广告法实施后,行政主管部门可能会对广告经营者、广告发布者的内部管理制度进行不定期检查。此外,新广告法还新增广告经营者、广告发布者必须公布其收费标准和收费办法,否则也将面临相应处罚。这些规定必将促使广告经营者和发布者建立和完善自身广告审查业务制度,将广告审查作为广告业务中的重要环节来实施。
1、划分广告类别
广告内容制作者应在制作广告前,划分广告类别。新广告法第十五条至第二十七条对不同类别广告的广告内容的禁止情形作了明确规定,广告内容制作者对广告划分类别后,即可通过上述规定明晰该类别广告禁止情形的具体内容,从而保证在广告内容上不违反该类别广告的特殊性规定,保证广告内容的合法性。
2、广告内容的原则性审查
新广告法第八条至第十四条对广告内容作出了原则性规定,广告内容制作者在确保不违反该类别广告特殊性规定的情况下,核实广告内容是否违反广告内容的原则性规定,从而进一步确保广告内容的合法性。
3、广告内容发布的前置审查
新广告法第四十六条规定“医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。”因此,在广告内容合法的情况下,如果该广告属于在发布前需交审查机关进行审查的广告类型,则应先进行前置审查,才能发布。
4、广告内容与广告发布媒介的兼容性审查
部分广告本身合法,但却不能在某些广告媒介上进行发布。
以新广告法第四十条“在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告,以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告……”为例,一个内容合法的酒类广告,若在一个少儿频道进行发布就是违法。因此,要保证广告内容与广告媒介的兼容性。
 
 
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